新疆高院判例：股东应证明转出出资具有合理性，否则应承担举证不能的不利后果

【裁判要旨】

股东在注册资金实缴后又转出的，虽不能直接认定为抽逃出资，但在时间、金额对应被转出款项系来源于注册资本，对其存在抽逃出资产生合理怀疑时，由于债权人无法查询目标公司及其股东的银行账户或财务账簿，只能由目标公司或其股东提供反驳证据，证明转出出资具有合理性、系用于公司正常经营业务、经过公司法定程序，否则应承担举证不能的不利后果。

【裁判文书】

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民事判决书

（2021）新民终101号

上诉人（原审原告）：新疆星沃机械技术服务股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区厦门路12号。

法定代表人：贺东升，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴明龙，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：罗鹏，新疆四维律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：殷群，男，1966年1月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

委托诉讼代理人：张云栋，北京国枫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张英才，男，1983年3月3日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。

委托诉讼代理人：张云栋，北京国枫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆复星新材料有限公司，住所地新疆维吾尔自治区托克逊县阿勒惠镇圣雄工业园区电石厂办公楼二楼。

法定代表人：张志论，该公司董事长。

委托诉讼代理人：薄智全，北京同一源（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州会群公司实业投资有限公司，住所地浙江省杭州市下城区华电弄76号1楼1117室。

法定代表人：黄允勤，该公司董事长。

第三人：库车县鑫发矿业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库车县阿格村伯勒博克孜。

法定代表人：池长丰，该公司董事长。

上诉人新疆星沃机械技术服务股份有限公司（以下简称星沃公司）、上诉人殷群因与被上诉人张英才、新疆复星新材料有限公司（以下简称复星公司）、杭州会群公司实业投资有限公司（以下简称会群公司）、第三人库车县鑫发矿业有限公司（以下简称鑫发公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人星沃公司的委托诉讼代理人吴明龙、罗鹏，上诉人殷群的委托诉讼代理人张云栋，被上诉人张英才的委托诉讼代理人张云栋，被上诉人复星公司的委托诉讼代理人薄智全到庭参加诉讼，被上诉人会群公司及第三人鑫发公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

星沃公司上诉请求：1．请求追加张英才、会群公司为被执行人；2．请求判决殷群、张英才、会群公司在其抽逃注册资金范围内承担股东补充赔偿责任。事实及理由：一是原判决对殷群、张英才抽逃首期股东出资2000万元的事实认定错误，导致原审漏判。殷群、张英才作为本案第三人（被执行人）鑫发公司的股东，其将首期股东出资2000万元以代偿借款1800万元，代付勘察费200万元的方式全部转出，原审认为是鑫发公司受让阿克苏鑫发矿业有限公司（以下简称阿克苏鑫发）探矿权所支付的对价，进而认定不属于抽逃出资，该认定事实错误。本案没有任何证据证实阿克苏鑫发向鑫发公司转让探矿权系有偿转让以及转让对价的具体金额。阿克苏鑫发是殷群、张英才作为股东出资设立的关联公司，鑫发公司以代偿阿克苏鑫发借款债务、代付阿克苏鑫发勘察费的方式将殷群、张英才股东出资的2000万元全部转出，其本质属于以关联交易方式将股东出资转出，造成鑫发公司资本减少，应当认定为抽逃注册资金。二是原判对会群公司抽逃二期股东出资3876.12万元的事实认定错误，导致原审漏判。会群公司作为本案第三人（被执行人）鑫发公司的股东，其二期股东出资3876.12万元于验资后即全额撤回，理由是前期通过公司董事魏乃波向鑫发公司提供了3944万元所谓“借款”，原审以前后两笔资金转入，仅转出一笔资金，尚有一笔资金被鑫发公司占有使用，并未使鑫发公司资产实质性的减损为由，认定其3876.12万元出资撤回不属于抽逃，该认定事实错误。在本案中，仅有魏乃波个人给鑫发公司提供资金的凭证，没有会群公司给魏乃波提供资金的凭证，更没有会群公司给鑫发公司提供借款资金的其他证据，仅凭魏乃波和会群公司的自证陈述，不能证实魏乃波给鑫发公司汇入的3944万元就是会群公司的所谓“借款”。因此，会群公司在验资后即将股东出资3876.12万元全额撤回的行为应当认定为抽逃注册资金。

殷群辩称，一是鑫发公司取得伯勒博克孜煤矿探矿权（以下简称“探矿权”）并非无偿，其对价就是依约定承担勘查债务和义务，符合权利与义务相一致的原则。原审已查明鑫发公司名下的探矿权原属于阿克苏鑫发所有。阿克苏鑫发历时8年投入数千万元对这个全疆最大煤矿进行勘查探矿，变更给鑫发公司前已取得了2.2亿吨储量评审备案。探矿权的变更和转让并非只有买卖交易的途径，为服从煤矿开发属地管理的要求，伯勒博克孜煤矿探矿权是依照《新疆维吾尔自治区探矿权采矿权管理办法》第三十六条的规定，由阿克苏鑫发申请变更登记至鑫发公司名下。鑫发公司与阿克苏鑫发约定以承债方式接受探矿权，两者之间并非买卖关系，而是一种资产重组方式。鑫发公司虽然在取得探矿权时无需向阿克苏鑫发直接支付对价，但是由于探矿成果是阿克苏鑫发投资勘查的，所以仍然需要承担偿还原勘查的债务并继续履行勘查义务，包括向地质单位支付工程合同款。二是不损害公司权益的关联交易受法律保护，只有损害公司利益的关联交易才为法律所禁止。星沃公司只强调2000万元转出，却对2000万元的用途视而不见。伯勒博克孜煤矿于2004年开始由阿克苏鑫发探矿（此时鑫发公司尚未成立），这类风险投资无法获取银行贷款，阿克苏鑫发只能向现金流充沛的关联企业阿克苏信诚城建房地产开发有限公司先后借入4050万元投入勘查。原审已查明上述公司之间资金往来有真实的基础交易关系，没有虚构和欺诈，鑫发公司取得探矿权并代偿债务的方式，其目的不是将公司资本金转移，并未对公司资产产生实质性减损。

张英才辩称，答辩意见同殷群一致。

复星公司辩称，一是鑫发公司并非无财产清偿。涉案勘查许可证到期无法延续是政策原因，即因为矿区与后规划的库车天山大峡谷国家地质公园存在部分重叠。2017年5月24日新疆国土资源厅的复函称涉案探矿权暂不具备拍卖条件并不表明该探矿权已经灭失，且2020年7月9日新疆自然资源厅的复函称涉案探矿权查封期限至2022年7月1日，如鑫发公司能提供符合要求的证明材料，可按规定申请延续。即使国家收回探矿权也会对企业的投入进行补偿，探矿权价值始终存在。二是鑫发公司的股东不存在抽逃出资的行为。关于首期注册资金2000万元，复星公司在投资控股前进行了尽职调查，探矿权变更前已探明煤炭储量2.2亿吨，是阿克苏鑫发先后投入4000多万元换来的，2000万元用于还债和支付勘查费用是真实的，并没有导致公司资产减少，没有抽逃出资。三是复星公司没有抽逃第二期注册资金。二审时复星公司提交两张当年给圣雄公司还款的银行结算业务凭证，足以证明复星公司非但没有抽逃出资，反而动用自有资金帮助鑫发公司还款。另外，魏乃波被派到鑫发公司担任董事，由他筹借的资金，从他个人账户转入公司使用，有凭有据，符合浙江民间融资习惯，复星公司也做过尽职调查并认可该笔借款的真实性。

会群公司及第三人鑫发公司未提交书面答辩意见。

殷群上诉请求：撤销一审判决，殷群并无抽逃资金行为，改判不追加殷群为被执行人（庭审中变更为上述上诉请求）。事实与理由：一是原审法院在殷群没有抽逃注册资金事实的情况下，判令殷群承担责任是错误的。原审法院对殷群提交证据的真实性、合法性予以确认，原审已查明2013年12月4日殷群、复星公司、会群公司均完成第2期注资，2016年5月20日白植宝出具的说明以及原审法院查明的白植宝兼任复星公司监事与圣雄公司库车分公司的负责人的事实表明，殷群应认缴鑫发公司的第2期出资613.73万元已全部到位，并且分文没有抽回。二是复星公司不存在抽逃出资的行为。三是原审法院认定第三人鑫发公司无资产供执行是错误的。鑫发公司耗资数亿元已经完成了勘探，但是由于矿区范围设立在先，与后设立的天山大峡谷景区规划范围存在部分重叠，矿区范围具体如何调整，正在等待自治区人民政府的进一步政策和方案，这影响到库车县伯勒博克孜煤矿勘查许可证的延续，这是矿业开发受国家宏观调控所处的正常阶段，并不意味着矿业权的灭失。自治区国土资源厅回复执行法院仅表示鑫发公司名下探矿权“暂不具备拍卖条件”，目前没有任何证据证明鑫发公司名下的伯勒博克孜煤矿探矿权已经灭失，更没有证据证明执行法院已经对鑫发公司的其它资产穷尽调查和执行手段，终结本次执行的裁定本身并不等于无财产可供执行。具体到本案，殷群已出示大量证据证明库车县伯勒博克孜煤矿已连续10余年的勘探投入超过1亿元，形成的探矿权价值远远超过1亿元。鑫发公司2013年经营正常，使用注册资本金归还案涉借款，不存在抽逃的事实。贵院（2016）新执复63号执行裁定已经驳回过相同的追加申请。原审法院枉顾上级法院的裁判权威，在无抽逃事实的情况下，判令追加殷群为被执行人，无任何法律依据。

张英才、复星公司辩称，同意殷群的上诉意见。

星沃公司辩称，殷群的上诉理由均不能成立。一是殷群上诉称其二期出资613.73万元由鑫发公司转给了白植宝个人，且白植宝出具说明称该款用于圣雄公司，则该613.73万元不构成抽逃出资。经原审查明，复星公司系鑫发公司控股股东，白植宝系复星公司的监事，系复星公司关联人；又根据上诉人一审提交的第二组证据第13份中鑫发公司2016年5月15日《关于我公司注册资金的情况说明》，复星公司2016年5月18日出具的《关于新疆复星新材料有限公司与库车县鑫发矿业有限公司之间财务往来的说明》，白植宝2016年5月20日向阿克苏地区中级人民法院出具的说明，鑫发公司称“我公司通过新疆复星新材料有限公司归还圣雄公司借款4138.88万元”（实为4123.88万元，即3510.15万元＋613.73万元），复星公司称“鑫发公司汇给我公司3510.15万元，汇给白植宝613.73万元，合计4138.88万元用于归还之前圣雄公司的借款”，说明白植宝收款613.73万元系代表复星公司，而复星公司是鑫发公司控股股东，则殷群出资613.73万元由鑫发公司转付其控股股东复星公司监事白植宝构成关联交易。鑫发公司、复星公司均未提供圣雄公司曾向库车鑫发公司提供借款的合同、凭证、银行流水等事实根据，白植宝亦未提供其收到该613.73万元殷群出资款后具体向圣雄公司支付资金的付款凭证、银行流水等相关事实根据，因此，殷群该613.73的出资款验资后转付白植宝的行为符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第十二条第（二）项、第（三）项规定的股东“通过虚构债权债务关系将其出资转出”和“利用关联交易将出资转出”的情形，构成抽逃出资。原审对此事实认定正确，殷群该项上诉理由不能成立。二是殷群有关原审认定复星公司抽逃出资错误的上诉理由，因其主张超越其诉讼主体权利范围，系无效主张，该项上诉理由亦不能成立。三是殷群关于“原审法院认定第三人库车鑫发公司无资产可供执行是错误的”上诉理由同样不能成立。鑫发公司有20余起被执行案件总计金额6亿余元均未予以清偿，相关执行案件结果均为终本执行，即说明被执行人已无可供执行财产。殷群所称涉案探矿权价值超过1亿元，却未提供任何有关该项探矿权合法有效的价值评估依据，该涉案探矿权已于2015年过期失效，不具备任何合法财产价值和实现合法财产权益的价值前提。

会群公司及第三人鑫发公司未提交书面答辩意见。

星沃公司向一审法院起诉请求：追加殷群、张英才、复星公司、会群公司为被执行人，并在抽逃出资范围内承担相应责任。

一审法院认定事实：2006年11月3日，阿克苏信诚公司（甲方）与阿克苏鑫发（乙方）签订借款协议，约定：“经甲乙双方协商一致，甲方同意向乙方借款人民币8000万元大写捌仟万元，不计利息。用于乙方在新疆库车县伯勒博克孜煤矿项目前期勘探费用支出直至取得采矿许可证正式达产止。”2008年10月至2010年11月期间，阿克苏信诚公司陆续向阿克苏鑫发账户付款十七笔，合计4050万元。2011年11月29日，阿克苏华兴有限责任会计师事务所出具《库车县鑫发矿业有限公司（筹）验资报告》记载：“截至2011年11月29日，贵公司（筹）已收到全体股东交纳的注册资本（实收资本），合计人民币贰仟万元整。各股份以货币出资2000万元”。该验资报告后附的注册资本实收情况明细表中载明：“殷群实际出资情况金额1970万元，占注册资本总额比例98.50％，张英才实际出资情况金额30万元，占注册资本总额比例1.50％”。同年1月30日，鑫发公司注册成立。2011年12月8日，鑫发公司向阿克苏信诚公司汇入金额1000万元整。附言：还借款。同日阿克苏信诚公司出具收据载明：“今收到鑫发公司，阿克苏鑫发矿业还前期用于伯勒博克孜煤矿勘探费壹仟万元整。”同年12月14日，鑫发公司向阿克苏信诚公司汇入金额800万元整。附言：还借款。同日阿克苏信诚公司出具收据载明：“今收到鑫发公司，阿克苏鑫发矿业还前期用于伯勒博克孜煤矿勘探费捌百万元整。”12月15日，鑫发公司向阿克苏地区新地矿产资源开发公司转账200万元。2011年12月17日，鑫发公司向阿克苏鑫发出具承诺书，载明：“库车县伯勒博克孜煤矿勘察项目（探矿权）属于你公司，我公司成立后，拟将该探矿权变更至我公司名下，我公司向你公司承诺：你公司与新地公司（地质八大队）所签订的勘探合同由我公司继续履行；你公司为库车县伯勒博克孜煤矿勘察项目向阿克苏信诚城建房地产开发有限公司的借款由我公司承担还款责任。”2012年11月27日，鑫发公司取得库车县伯勒博克孜煤矿勘探勘察项目的探矿权证。2012年12月至2013年11月期间，魏乃波从个人账户分十六笔向鑫发公司账户转款合计3944万元。2013年12月3日，会群公司向鑫发公司账户付款3876.12万元。同年12月4日，复星公司向鑫发公司账户付款3510.15万元；殷群个人账户向鑫发公司账户付款613.73万元。同日，新疆华瑞有限责任会计师事务所出具验资报告，载明：“截至2013年12月4日，贵公司已收到全体股东第2期交纳的注册（实收）资本合计人民币8000万元。殷群第2期实际缴纳出资额人民币613.73万元，会群公司第2期实际缴纳出资额人民币3876.12万元。复星公司第2期实际缴纳出资额人民币3510.15万元。变更后累计实收资本为10000万元，占注册资本100％，其中殷群为1000万元，占注册资本的10％，会群公司出资3900万元，占注册资本的39％，复星公司出资5100万元，占注册资本的51％。”2013年12月6日，鑫发公司向会群公司转账3876.12万元，向复星公司转账3510.15万元，向白植宝个人账户转账613.73万元，上述转出款项合计8000万元。2016年5月15日，鑫发公司向阿克苏地区中级人民法院出具《关于我公司注册资本金的情况说明》，载明：“截止2011年11月29日，我公司收到殷群出资1970万元，张英才出资30万元，并经阿克苏华兴有限责任会计师事务所审计验资。我公司继受库车县伯勒博克孜煤矿勘查项目时，与阿克苏鑫发约定，由我公司负责向阿克苏信诚公司归还借款，因此我公司将上述注册资本金2000万元中的1800万元用于归还给阿克苏信诚公司（其中2011年12月8日归还1000万元，2011年12月14日归还800万元）；2011年12月15日，又将200万元用于向新疆地质八大队支付伯勒博克孜煤矿勘察项目工程款。2013年12月我公司各股东增缴注册资本金合计8000万元，其中股东殷群增资613.73万元，会群公司增资3876.12万元，复星公司增资3510.15万元。2013年12月4日我公司通过复星公司归还新疆圣雄能源有限公司借款4138.88万元，2013年12月6日我公司归还会群公司借款本息3876.12万元。”2016年5月15日，魏乃波向阿克苏地区中级人民法院出具的说明，陈述：“2012年12月至2013年11月间，我本人受杭州会群实业投资有限公司的委托，通过本人银行账户将杭州会群实业投资有限公司借给库车县鑫发矿业有限公司的3944万元资金汇至库车县鑫发矿业有限公司在库车县农村银行合作联社、中国工商银行库车县文化路支行、中国银行库车县支行的银行账户。”同日，会群公司出具说明，“2012年间通过魏乃波向鑫发公司出借资金3944万元。2013年12月3日认缴资金3876.12万元。2013年12月6日，鑫发公司归还我公司借款本息3876.12万元。”2016年5月18日，复星公司向阿克苏地区中级人民法院出具《关于新疆复星新材料有限公司与库车县鑫发矿业有限公司之间账务往来的情况说明》，载明：“经协商，2013年5月22日，鑫发公司股东殷群将持有的鑫发公司41％股权转让给了我公司，由于鑫发公司的注册资本金为分期缴纳，我公司受让的41％股权对应已缴纳注册资金额为1583.73万元，所以股权转让合同约定：未缴纳的2516.27万元出资由我公司承担出资义务；同日，鑫发公司股东杭州会群实业投资有限公司将持有的鑫发公司10％股权转让给了我公司，该10％股权对应的已缴纳出资为6.12万元，所以股权转让合同约定未缴纳的993.88万元出资由我公司承担出资义务，因此我公司受让的鑫发公司51％股权时，原股东对应已出资了合计1589.85万元，剩余的3510.15万元出资义务由我公司承担。2013年7月至2013年9月间，我公司联系新疆圣雄能源有限公司，向鑫发公司借款6320万元。”2016年5月20日，白植宝向阿克苏地区中级人民法院出具的说明，陈述：“我系新疆圣雄能源有限公司员工，2013年12月6日，库车县鑫发矿业有限公司银行转账给我613.73万元，我经新疆圣雄能源有限公司同意将该笔资金用于在库车县伯勒博克矿区工作经费。”2017年5月24日，新疆维吾尔自治区国土资源厅向法院出具的复函中载明：“2015年7月14日，库车县鑫发矿业有限公司向我厅提交探矿权延续申请。经审查，该探矿权申请报件不符合要求，我厅于2015年7月16日退回，退回至今未收到延续申请报件。鉴于上述情况，该煤矿探矿权暂不具备拍卖条件”。2017年11月1日，乌鲁木齐市中级人民法院继续查封被执行人鑫发公司的新疆库车县伯勒博克孜煤矿勘探项目的探矿权证。另，会群公司工商档案显示其持有鑫发公司39％的股权。复星公司工商档案显示：持有鑫发公司51％股权；白植宝为该公司监事。鑫发公司工商档案显示：1．魏乃波为该公司监事；2.2013年6月4日，殷群的持股比例由51％变更为10％；3.2012年10月25日张英才退出该公司。阿克苏鑫发工商档案显示：1．自2004年9月2日起殷群为该公司法定代表人持股75％；2．张英才为该公司监事，持股25％。阿克苏信诚公司工商档案显示：1．殷群为该公司执行董事；2．阿克苏鑫发持有该公司70％的股权。工商登记显示白植宝既是复星公司监事，又是圣雄公司库车分公司的负责人。又查，2013年7月15日、2013年7月18日、2013年7月31日，2013年8月14日，圣雄公司分四笔向鑫发公司转账支付款项合计6320万元。上述款项鑫发公司会计凭证摘要均记载为“圣雄公司往来款”，会计科目均记载为“其他应收款”。还查明：2013年6月12日，圣雄公司与鑫发公司签订买卖合同，圣雄公司向鑫发公司预付了提货款3亿元，鑫发公司收款后未按约定供应原煤，盖章确认欠款金额及欠付往来款等事项。双方因此产生买卖合同纠纷和借款合同纠纷。截止目前，涉及鑫发公司作为被执行人的案件其中九件列为失信状态，十二件为终本状态，上述二十一件案件执行结果均为全部未履行。本案所涉的执行案件（2016）新01执21号的结案方式为终结本次执行程序。

一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”星沃公司申请追加鑫发公司的股东作为被执行人的前提是：一是被执行人鑫发公司的财产不足以清偿债务；二是鑫发公司的股东存在抽逃出资的行为。关于鑫发公司目前情况是否属“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形。一审法院认为，目前，鑫发公司所谓的财产为其持有库车县伯勒博克孜煤矿的探矿权。该探矿权的有效期间为2012年11月27日至2015年7月27日，案涉的执行案件在执行期间，向新疆维吾尔自治区国土资源厅发函征询该煤矿探矿权的现实情况时，国土资源厅复函称“鑫发公司在2015年7月14日已申请探矿权延续，但因申请报件不符合要求，国土资源厅已将该报件退回，截止国土资源厅出具复函日2017年5月24日尚未收到鑫发公司延续申请的报件。还称，自探矿权申请退回修改公告之日起20日内，将修改完善后的材料报国土资源厅，逾期未报的，视为自动放弃申请。此探矿权暂不具备拍卖条件。”国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权。现鑫发公司持有的探矿权许可证已在有效期限之外，并且该探矿权经行政主管部门说明：暂不具备拍卖条件。目前状况是，在执行中该探矿权无法进入处置程序，无法通过拍卖等程序变现从而使债权人的债权得以实现。所涉执行案件已终结本次执行程序，其终结原因为确无财产可供执行。鑫发公司作为被执行人的执行案件中，大部分显示结果为终结本次执行程序，全部未履行。据此，鑫发公司的财产状况目前确系不足以清偿涉案生效法律文书中确定的债务。鑫发公司作为履行确定债务的义务人，并未积极推动探矿权的变现，导致债权人的债权无法实现。故对殷群、张英才提出鑫发公司的探矿权在处置之前不应当认定为“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的抗辩理由，不予采纳。殷群、张英才、复星公司、会群公司作为股东是否存在抽逃出资的问题。鑫发公司设立于2011年，由自然人殷群及张英才出资设立，设立之时申报的注册资本金1亿元，分两期在两年内缴足。2011年11月29日的验资报告显示，首期注册资金于2011年11月29日已缴足到位，其中殷群以现金出资1970万元，张英才现金出资30万元。随后，鑫发公司将1800万元分别于2011年12月8日、2011年12月14日支付阿克苏信诚公司账户，200万元于2011年12月15日支付给新疆地质八大队，殷群及张英才提供了阿克苏信诚公司与阿克苏鑫发之间的借款协议及2008年至2010年期间阿克苏信诚公司向阿克苏鑫发付款进账单，金额合计4050万元。证明了阿克苏鑫发取得阿克苏信诚公司借款的资金往来的基础事实。鑫发公司以承担阿克苏鑫发对阿克苏信诚公司的该借款债务的方式取得探矿权。涉案煤矿勘查项目的探矿权原属阿克苏鑫发所有，鑫发公司受让该探矿权承担新疆地质八大队的勘探合同及阿克苏鑫发向阿克苏信诚公司的借款债务。星沃公司对鑫发公司上述资金往来用于企业经营的抗辩理由不予认可，未能提供相应的证据予以否定。阿克苏鑫发向阿克苏信诚公司支付款项的事实，有银行付款凭证佐证。阿克苏鑫发的探矿权取得后转让给鑫发公司，鑫发公司向阿克苏信诚公司支付相应的对价1800万元及向新疆地质八大队的勘探合同履行支付200万元，证明取得探矿权对价的经营活动、支付相应费用，更具有证据优势。鑫发公司因取得探矿权而支出相应的对价，并未对鑫发公司的资产产生实质性减损。故对星沃公司提出殷群、张英才对第一期注册资金2000万元的转出属抽逃出资的主张，一审法院不予采纳。第一期出资完成之后，鑫发公司发生了股权变动，张英才将其持有的49％的股权于2012年10月25日转让给了会群公司，由会群公司承担注册资金的缴足义务。2013年5月22日殷群将其持有的鑫发公司41％的股权转让给了复星公司，同日会群公司将其持有的股权中的10％转让给了复星公司，自此鑫发公司的股权结构变为殷群持有10％，复星公司持有51％，会群公司持有39％，张英才退出鑫发公司。2013年12月4日，从银行转账凭证及验资报告可以证明，殷群出资613.73万元，会群公司出资3876.12万元，复星公司出资3510.15万元，均已到位。遂后，鑫发公司2013年12月6日转入会群公司3876.12万元。魏乃波向法院出具书面陈述，“在2012年12月至2013年11月期间，受会群公司的委托，将会群公司借给鑫发公司的3944万元资金转入鑫发公司账户。”会群公司也表述，“2012年间通过魏乃波向鑫发公司出借资金3944万元；2013年12月3日认缴资金3876.12万元；2013年12月6日，鑫发公司归还我公司借款本息3876.12万元。”对此，一审法院认为，会群公司自2012年通过魏乃波转入3944万元、认缴注资3876.12万元，验资后从鑫发公司转会群公司3876.12万元用以冲抵前期给鑫发公司借款的债务，即前后两笔资金转入，仅转出一笔资金，尚有一笔资金鑫发公司占有使用，并未使鑫发公司资产实质性的减损，故对星沃公司提出对该期注册资金3876.12万元转会群公司属抽逃注册资金的主张，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，鑫发公司第二期注册资金到账后，向复星公司转账3510.15万元，向白植宝个人账户转账613.73万元。殷群及张英才辩称，转入复星公司及白植宝的款项3510.15万元及613.73万元，合计4123.88万元为偿还鑫发公司向案外人圣雄公司的借款。但对于此项抗辩，殷群、张英才并未进一步提供证据证明该款项转入圣雄公司。虽然，殷群、张英才称鑫发公司向案外人白植宝及复星公司的支付款项为偿还案外人圣雄公司的借款，并提供了数笔圣雄公司向鑫发公司的银行转账凭证及鑫发公司会计凭证。从殷群、张英才提供的银行转账凭证来看，圣雄公司确实于2013年7月到8月间累计向鑫发公司汇款6320万元，但是在鑫发公司会计记账凭证的会计科目中，对上述款项的记载均为“其他应收款”。一审法院认为，依据企业会计制度的规定，会计做账需以权责发生制为原则，既在会计记账过程中应当始终从做账方的角度来如实记录每一笔收入及支出，在企业对外的借款行为中除出借人为银行外，向其余机构借到的款项均应当记录为“其他应付款”。鑫发公司的账目记载反映的是应收款，而不是应付款，即该款项不是对外的债务，而是其他收入。且圣雄公司与鑫发公司尚有其他交易，也无其他证据证明此二笔款项由复星公司、白植宝账户最终用于归还圣雄公司。殷群、张英才对其抗辩举证责任未到位，应承担举证不能的法律后果。故对于复星公司、殷群的该两笔注册资金的转出并未有合理解释及相应的对价交易，公司资产因此实际减少，认定构成抽逃出资。对于殷群、张英才的抗辩意见，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”复星公司抽逃出资3510.15万元，殷群抽逃出资613.73万元，复星公司、殷群应在上述范围内对鑫发公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。综上，星沃公司的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十四条第一款第二项规定，判决如下：一、追加殷群、复星公司为被执行人；二、殷群在抽逃注册资金613.73万元、复星公司在抽逃注册资金3510.15万元范围内，对（2014）乌中民二初字第234号民事调解书确认的鑫发公司履行的付款义务承担补充赔偿责任；三、驳回星沃公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，殷群围绕其上诉请求依法提交了以下新证据：

2020年7月9日新疆自然资源厅办公室给阿克苏中院的回函，拟证明案涉探矿权被法院查封至2022年7月1日，探矿权没有灭失，其价值是存在的，属于可供执行的财产。经本院组织质证，星沃公司对证据的真实性、合法性予以认可，与本案的关联性不予认可，认为该证据不能证实案涉探矿权合法有效存续的事实，不能证实鑫发公司有可供执行的财产。复星公司、张英才对证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均予以认可。会群公司、鑫发公司均未到庭参与调查，未发表质证意见。本院对证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性以及证明目的将结合其他证据及事实进行综合认定。

复星公司围绕其答辩意见依法提交了以下新证据：托克逊县农村信用合作联社《结算业务凭证》两份，拟证明复星公司将鑫发公司支付到账的3510.15万元，连同自由资金，合计5500万元用于归还鑫发公司欠付圣雄公司的部分借款，该行为并未减少鑫发公司的实有资产，未损害其权益，不属于抽逃注册资金。星沃公司对证据的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予以认可，认为两份结算凭证只能证明还款事由，不能证明是鑫发公司欠圣雄公司的款项。殷群、张英才对证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均予以认可。会群公司、鑫发公司均未到庭参与调查，未发表质证意见。本院对证据的真实性、合法性予以确认，与本案的关联性及证明目的不予确认，该证据不能证明上述两笔转款为鑫发公司向圣雄公司还的借款。

为查明案件事实，本院于2021年7月16日向新疆维吾尔自治区自然资源厅（以下简称自然资源厅）发出协助调查通知书，核实关于涉案探矿权的权利状态以及鑫发公司延续涉案探矿权时，是否存在不可抗力或者其他政策性原因导致其无法申请延续。该厅回函内容为：“新疆库车县伯勒博克孜煤矿勘探探矿权，首次设立时间2004年12月30日，现探矿权人为库车县鑫发矿业有限公司，勘查许可证号XXXX，勘察区面积29.77平方千米，有效期至2015年7月27日。2015年7月14日，库车县鑫发矿业有限公司向我厅提交该探矿权延续申请。经审查，申请资料存在问题需要修改，我厅退回申请资料并下达修改通知书，要求在20日内将修改完善的申请资料报厅窗口办公室，逾期未报的，视为自动放弃申请。2015年8月6日，该公司领取退回的申请资料，未在规定期限内向我厅提交修改后的资料。”“《新疆维吾尔自治区探矿权采矿权管理办法》（新政办发［2007］229号）第二十二条规定，需要修改或补充申请资料的，申请人应当在限期内修改补充并报送有审批权限的国土资源主管部门；逾期未报送的，视为放弃申请。”“库车县鑫发矿业有限公司申请延续该探矿权时，不存在政策性原因导致无法延续。”

经质证，上诉人星沃公司对该复函真实性、合法性、关联性均予以认可，认为从该证据可以证实，鑫发公司未在规定期限依法申请延续，该行为视为其已经放弃探矿权的延续申请，且原因在于其自身。上诉人殷群对该复函真实性认可，合法性、关联性不认可，认为该复函与自然资源厅于2020年7月9日以及2017年5月24日向人民法院出具的函的内容有所不同，故该函内容不全面，不能说明涉案探矿权已经灭失。复星公司对该复函的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为该复函不能证明鑫发公司探矿权灭失，探矿权仍然依法存在。张英才的质证意见与殷群一致。会群公司、鑫发公司均未到庭参与调查，未发表质证意见。本院对该证据的效力予以确认。

另查明，2011年12月7日，鑫发公司向阿克苏鑫发出具承诺书。魏乃波是鑫发公司的董事。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，本案争议焦点是：1．鑫发公司目前情况是否属于“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形；2．殷群、张英才、会群公司作为股东是否存在抽逃出资的情形以及是否应承担相应责任的问题。

一、关于鑫发公司目前情况是否属于“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形

首先，《矿产资源勘查区块登记管理办法》第十条第三款规定“探矿权人逾期不办理延续登记手续的，勘查许可证自行废止”，《新疆维吾尔自治区探矿权采矿权管理办法》第四十二条规定：“勘查许可证、采矿许可证有效期满需要延长勘查开采时间的，应当在有效期满30日内向原发证的国土资源主管部门申请办理延续登记手续；逾期不办理延续登记手续的，勘查许可证、采矿许可证到期后自行废止”。国家对矿产资源的勘查、开采实行许可制度，勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘探许可证，取得探矿权。在本案中，鑫发公司探矿权的有效期间为2012年11月27日至2015年7月27日，鑫发公司于2015年7月14日申请探矿权延续，但因申请报件不符合要求，被国土资源厅退回，后鑫发公司在规定的时间内未补足材料，视为鑫发公司自动放弃申请。殷群上诉称鑫发公司因政策性原因影响探矿权延续，但未举证证明，且从2021年8月5日自然资源厅的复函内容可以证实，殷群所称政策性原因导致探矿权无法申请延续的理由并不成立。其次，殷群称2020年7月9日自然资源厅给阿克苏地区中级人民法院的复函中载明“原国土资源部《关于进一步规范矿产资源勘察审批登记管理的通知》要求，探矿权人申请探矿权延续，应当在规定期限内提出申请；因不可抗力或者政府及其有关部门原因，未在规定期限内提出延续申请，探矿权人应当提交能够说明原因的相关证明材料。如库车县鑫发矿业有限公司能提供符合要求的证明材料，可按规定申请延续”，依据该复函的内容，鑫发公司在提供证明材料后，依然可申请延续探矿权。但经调查，截止目前涉案探矿权既不存在因不可抗力或者政府及其有关部门原因无法在规定期限内提出延续申请的情况，殷群等人也未向法庭提交其向自然资源厅提交过能够说明原因的相关证明材料。再次，2017年5月24日自然资源厅的复函载明“该煤矿探矿权暂不具备拍卖条件”，本案所涉执行案件因确无财产可供执行而终结执行程序，而鑫发公司为被执行人的多起执行案件中，亦均显示鑫发公司全部未履行。综上，鑫发公司未积极推动探矿权有效期延续、具备拍卖条件，导致星沃公司对鑫发公司所享有的债权自2016年至今仍无法受偿，鑫发公司目前的财产状况属于“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形。对殷群关于一审判决认定鑫发公司无可供执行财产错误的上诉理由，本院不予采纳。

二、关于殷群、张英才、会群公司作为股东是否存在抽逃出资的情形以及是否应承担相应民事责任的问题

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”具体分析如下：

（一）关于鑫发公司于2011年12月向阿克苏信诚公司支付1800万元、向新疆地质八大队支付200万元是否属于殷群、张英才抽逃出资的问题。星沃公司上诉称第一期出资以关联方式将股东出资转出，造成鑫发公司资本减少。对此本院认为，认定是否构成抽逃出资，须判断付款等相关行为是否属于公司正常经营行为，即：即便公司因为相关的交易行为而最终利益受损，但如果该交易行为发生时股东无主观恶意且属于公司正常经营行为，则不应将该交易行为认定为抽逃出资。简言之，不能仅凭关联公司交易最终导致公司利益实际受损，即认定该交易属于抽逃出资。

目前，涉案探矿权的有效期间已过，鑫发公司的利益确实实际受损。但从2011年12月7日鑫发公司向阿克苏鑫发出具承诺书，鑫发公司于12月8日、12月14日分两次向阿克苏信诚公司账户支付1800万元用于偿还借款，12月15日向新疆地质八大队支付200万元勘察费，2012年11月27日，鑫发公司取得库车县伯勒博克孜煤矿勘探勘查项目的探矿权证，阿克苏鑫发截止2014年仍然向阿克苏地区新地矿产资源公司（地质八大队）支付勘探费等情况来看，鑫发公司与阿克苏鑫发确实在按照承诺书的内容履行双方的权利义务，且至少截止2014年阿克苏鑫发仍然在向涉案矿区投资勘探费等。根据在案证据证明的事实，涉案关联交易可认定为鑫发公司正常经营行为。因此在星沃公司未能提供证据证明阿克苏鑫发将探矿权转让给鑫发公司时交易对价明显不合理或者鑫发公司已知探矿权存在重大瑕疵的情况（减损公司利益的故意），本院对星沃公司关于原判决对殷群、张英才抽逃首期股东出资2000万元的事实认定错误，导致原判漏判的上诉理由不予支持。

（二）关于鑫发公司于2013年12月6日转入会群公司的3876.12万元是否属于会群公司抽逃出资的问题。星沃公司上诉主张原判决对会群公司抽逃二期股东出资3876.12万元的事实认定错误。对此，本院认为，会群公司于2013年12月3日向鑫发公司出资3876.12万元，鑫发公司于12月6日即向会群公司转入3876.12万元，上述行为已构成本院对会群公司抽逃出资的合理怀疑。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的规定并结合《公司法》第二十条规定的精神，在注册资金实缴后又转出的，虽不能直接认定为抽逃出资，但在时间、金额对应被转出款项系来源于注册资本，对其存在抽逃出资产生合理怀疑时，由于债权人无法查询目标公司及其股东的银行账户或财务账簿，只能由目标公司或其股东提供反驳证据，证明转出出资具有合理性、系用于公司正常经营业务、经过公司法定程序，否则应承担举证不能的不利后果。具体在本案中，虽然，本案一审时殷群向法庭提交了魏乃波向法院出具的书面陈述，载明“在2012年12月至2013年11月期间，受会群公司的委托，将会群公司借给鑫发公司的3944万元资金转入鑫发公司账户。”会群公司也表述“2012年间通过魏乃波向鑫发公司出借资金3944万元；2013年12月3日认缴资金3876.12万元；2013年12月6日，鑫发公司归还我公司借款本息3876.12万元。”但考虑到，首先，魏乃波本人从未到庭针对其书面陈述接受质证，会群公司作为本案当事人之一在本案一审、二审亦均未到庭参加诉讼，其书面陈述内容的真实性存疑。其次，会群公司为鑫发公司的股东，魏乃波为鑫发公司的董事，鑫发公司需要借款时，可直接由会群公司或者魏乃波向其出借，本案中却是会群公司委托魏乃波以会群公司名义向鑫发公司出借资金，无法用常理解释该行为，且在殷群提交的魏乃波向鑫发公司转账3944万元的记录中，有一笔款项的记账凭证记载为“收到魏乃波借款”。再次，会群公司不仅未提交证据证明上述款项的支出经过了公司法定程序、“2012年间通过魏乃波向鑫发公司出借资金3944万元”用于公司正常经营业务的情况，也未提交该转入鑫发公司的3944万元在魏乃波与会群公司之间流转或者从鑫发公司转出的3876.12万元在会群公司与魏乃波之间流转的相关证据以与上述两份书面陈述相印证。最后，本院多次要求各方当事人提交鑫发公司会计账簿，殷群及复星公司均称无法提交。综上，在魏乃波与鑫发公司之间存有利害关系的情况下，仅根据魏乃波和会群公司在他案中的自证陈述，不能证实魏乃波给鑫发公司的汇入的3944万元是会群公司出借鑫发公司的借款，也不能排除鑫发公司已经另行偿还魏乃波相关款项的可能，即根据现有证据，本院无法认定会群公司对3876.12万元注册资金的转出有合理解释，故本院依法认定会群公司的上述行为构成抽逃出资，会群公司应在上述范围内对鑫发公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。本院对星沃公司关于追加会群公司为被执行人的上诉理由予以采纳。

（三）殷群上诉主张其应认缴鑫发公司的第2期出资613.73万元已全部出资到位，并且没有抽回资金，鑫发公司转入白植宝的613.73万元系为偿还鑫发公司向案外人圣雄公司的借款。对此本院认为，首先，在殷群向鑫发公司增资613.73万元的两日后，鑫发公司即向白植宝个人账户转账613.73万元，足以构成本院对上述行为系殷群抽逃出资的合理怀疑。其次，虽然殷群与复星公司称，转入复星公司及白植宝的款项3510.15万元及613.73万元，合计4138.88万元（实际为4123.88万元）系为偿还鑫发公司向案外人圣雄公司的借款。但圣雄公司与鑫发公司尚有其他交易，殷群并未进一步提供证据证明该款项转入圣雄公司用于归还借款，复星公司在二审时提交的两张结算凭证也仅能反映复星公司向圣雄公司还款，无法证实该款项为鑫发公司偿还圣雄公司的借款。再次，白植宝的书面说明中称该613.73万元经圣雄公司同意用于本案伯勒博克孜煤矿工作经费，但并未提供圣雄公司同意该笔费用支出的相关证据。且在殷群等人自称鑫发公司欠付圣雄公司款项的情况下，圣雄公司同意将该笔款项用于与自己公司无关的伯勒博克孜煤矿不合常理，白植宝兼任复星公司监事与圣雄公司库车分公司的负责人的身份亦与鑫发公司有利害关系，无法认定白植宝书面说明的真实性。因此，本院认为殷群举证责任未到位，应承担举证不能的法律后果。故本院认为殷群构成抽逃出资，在613.73万元范围内应对鑫发公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。此外，殷群在上诉理由中关于原审判决认定复星公司抽逃注册资金是错误的内容，已超出其上诉权利及请求范围，故本院对此不予审查。

综上所述，上诉人星沃公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，殷群的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第二十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初53号民事判决；

二、追加被告殷群、新疆复星新材料有限公司、杭州会群实业投资有限公司为被执行人；

三、被告殷群在抽逃注册资金613.73万元、新疆复星新材料有限公司在抽逃注册资金3510.15万元、杭州会群实业投资有限公司在抽逃注册资金3876.12万元范围内，对（2014）乌中民二初字第234号民事调解书确认的鑫发公司履行的付款义务承担补充赔偿责任；

四、驳回新疆星沃机械技术服务股份有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费184，162.17元（新疆星沃机械技术服务股份有限公司已预交），由殷群承担14128.23元，新疆复星新材料有限公司承担80804.61元，杭州会群实业投资有限公司承担89229.33元；二审案件受理费238，923.27元（殷群已预交54，761.1元，新疆星沃机械技术服务股份有限公司已预交184，162.17元），由殷群承担79934.74元，杭州会群实业投资有限公司承担158988.53元。

本判决为终审判决。

审判长 黄睿

审判员 赵钊

审判员 周亚卉

二〇二一年八月二十七日

法官助理 刘钰

书记员 艾力努尔·马达尼