必须招标与免于招标的项目

一、必须招标的项目

（一）法律规定

1、《招标投标法》第三条关于必须招标项目的规定（招标范围）：

　　（1）“两公”项目：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

　　（2）国有资金项目：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（3）国际资金项目：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

国家发改委《必须招标的工程项目规定》（国家发改委第16号令，以下简称16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，以下简称843号文）针对上述必须招标的项目，作了进一步实施性的详细规定。

2、16号令第二条关于“国有资金”的规定：

（1）使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额 10%以上的项目；

（2） 使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

3、 16号令第三条关于“国际资金”的规定：

（1） 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

（2） 使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

4、16号令第五条关于必须招标项目中必须招标的单项合同金额的规定（招标限额）：

（1） 施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；

（2） 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；

（3） 勘察、 设计、 监理等服务的采购， 单项合同估算价在 100万元人民币以上。

843号文第二条就必须招标的“两公”项目范围作了规定，能源、交通、通信、水利等基础设施项目以及城轨交通等城建公用事业项目。

（二）疑难问题：

1、招投标法是否仅仅适用于工程建设项目及与工程建设有关的货物、服务采购？

《招标投标法》第三条第三款规定：“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”招标作为一种公开、公平、公正的市场化竞争方式，在其他领域也有广泛适用，如政府集中采购目录内的货物和服务采购、国有土地使用权出让、基础设施特许经营权、药品医疗器械集采等等。

2、城中村改造中的“通平”工作中的“拆卸”和“平整土地”是不是建设工程？

《招标投标法》第二条第二款，建设工程包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。拆卸=拆除，所以，拆卸属于建设工程；

如果是存量建设用地，平整土地的工作主要就是拆卸房屋，可能也会有少量的“找平”（土石方挖掘搬运），平整土地工作属于建设工程；如果是新增建设用地，不涉及拆卸，仅有少量的“找平”工作，不构成建设工程；如果涉及一些削平山丘、填平沟壑等大量的土石方挖掘、搬运工作，则属于建设工程。

3、与建设工程有关的前期咨询服务、法律服务、监测服务等是否属于必须招标的工作内容？

与工程建设有关的勘察、设计、施工、监理，以及与工程建设有关的重要材料、设备等的采购，属于招标范围。题干中的专业内容不在此列，因此，不属于法定招标项目。

4、什么是与工程建设有关的重要材料、设备？

根据《招标投标法实施条例》第二条规定，“与工程建设有关的重要设备、材料”是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的材料、设备等。

重要材料通常是构成工程不可分割的组成部分，相当于生产一件产品的原材料，包括钢筋、水泥、砂石、木材等构成工程实体的原材料，以及混凝土预制构件、门窗等半成品。

重要设备通常是实现工程基本功能不可或缺的设备，如房屋建筑工程的电梯、给排水系统、电气系统、消防系统等设备；重要设备通常会由于工程性质不同而不同，在轨道交通工程中，交通信号灯、供电设备等属于重要设备。

建设过程中的一些耗材或施工设备、工具等，则不属于法律规定的“与工程建设有关的重要材料、设备”。

5、使用专项借款的建设工程项目是否属于必须招标的项目？

从全资国有企业作为借款主体来看，专项借款无疑属于国有资金，使用专项借款的建设工程项目属于必须招标的范围；

由于市人民政府统借统还，使用专项借款的城中村改造项目参照政府投资项目管理，也就是说城中村改造中的工程项目，必须招标的专业内容应当招标，不属于必须招标的专业内容则应当参照政府采购的方式来组织采购。

6、什么是国有企业事业单位资金占控股或者主导地位？

根据《国家发展改革委办公厅关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）第一条第一款规定，“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即：

1）出资额或持有的股份比例超过50%的，为控股股东；

2）出资额或者持有股份的比例不足50%，但其表决权足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东，为实际控制人；

3）国有企业事业单位通过投资关系（如对其他股东有控股关系等）、协议（如一致行动协议）或者其他安排（如委托管理、代管等），能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。

需要注意的是，占控股或主导地位的国有企业事业单位，应当依照《公司法》和公司章程按照股东会或董事会的议事程序、表决规则规范行使表决权，不能为了强行通过招标的提案损害中小股东的权益，

项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。

二、可以不招标的项目

（一）法律法规规定

1、《招标投标法》第六十六条：

涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

2、《招标投标法实施条例》第九条：

除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（1）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

　　（2）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

　　（3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

　　（4）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

　　（5）国家规定的其他特殊情形。

3、建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（47号令）第九条：

　　（1）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；

　　（2）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；

　　（3）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；

（4）法律、法规、规章规定的其他情形。

4、国家发改委、住建部等7部委联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第十二条：

（1）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标；

（2）施工主要技术采用不可替代的专利或者专有技术；

（3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设；

（4）采购人依法能够自行建设；

（5）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求；

（6）国家规定的其他情形。

5、住建部《建筑工程设计招标投标管理办法》（第33号令）第四条：

　　（1）采用不可替代的专利或者专有技术的；

　　（2）对建筑艺术造型有特殊要求，并经有关主管部门批准的；

　　（3）建设单位依法能够自行设计的；

　　（4）建筑工程项目的改建、扩建或者技术改造，需要由原设计单位设计，否则将影响功能配套要求的；

　　（5）国家规定的其他特殊情形。

6、国家发改委、住建部等7部委联合发布的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2号令）第四条：

　　（1）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标；

　　（2）主要工艺、技术采用不可替代的专利或者专有技术，或者其建筑艺术造型有特殊要求；

　　（3）采购人依法能够自行勘察、设计；

　　（4）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行勘察、设计；

　　（5）技术复杂或专业性强，能够满足条件的勘察设计单位少于三家，不能形成有效竞争；

　　（6）已建成项目需要改、扩建或者技术改造，由其他单位进行设计影响项目功能配套性；

　　（7）国家规定其他特殊情形。

（二）总结—原本依法应当招标的项目，免于招标六情形：

1、国家安全、国家秘密、抢险救灾或者利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况；

注：“或者”一词连接的是两大类情形，前者是公共安全与国家利益的情形，后者特殊资金使用的情形（兼具扶贫目的）。

2、需要使用不可替代的专有技术或专利；　　

注：如果是勘察设计招标，这里的“不可替代”还包括两种情形，其一是特殊建筑艺术造型，其二是技术复杂或专业性强，供应方少（不足三家），不能形成竞争。这两种特殊情况在城中村改造会发生，如历史建筑复建、祠堂保护或复建、历史风貌区的设计等）。

3、招标人能够自己建设、生产或提供的；

注：这里的建设主要指施工，生产主要指货物（材料或设备），提供主要指服务。招标人必须是符合资质要求的合格的建设者、生产者或提供者。

4、已经通过招标程序选定的PPP项目投资人可以自行建设、生产、提供的；

注：需要注意的是PPP项目投资人可以自行建设、生产、提供，不能是再行委托与他人合作来建设、生产与提供。

5、需要向原中标人采购，否则影响施工或影响功能配套；

注：在施工招标中，符合该规定的情形通常有二：一是停建或缓建的工程恢复建设的，承包人没有变化（如果发生变化，则要进一步考察）；二是在建工程追加的附属小工程或加层工程，中标人有承包能力，且其他人承包可能影响施工或功能配套；在勘察设计招标中，符合该规定的情形通常是：已建成工程需要改建、扩建或技术改造，由其他人设计可能影响功能配套。

6、招标失败后不再招标。

《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条：依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。

（三）疑难复杂问题

1、免于招标后怎么办理采购事宜？

答：由于是城中村改造参照政府投资项目管理，专项借款及改造主体的自有都属于国有资金，所以，相关的采购活动参照政府采购执行。

2、如何判断不可替代的专有技术或专利？

答：我国已经是专利申请大国，年申请量与授权量均据世界前列，但专利质量不高，实质性创新的发明专利数量还不太多。这导致在实际适用“不可替代的专有技术或专利”条款时面临着“踩坑”“踏雷”的风险，需要借力专业机构来识别。

3、在适用向原中标人采购条款时，如何判断“影响施工”“影响功能配套”？

答：影响施工主要是指施工界面无法清晰划分，可能是空间上，也可能是时间上的；影响配套功能主要指施工工艺或设计流派风格不同，导致新旧工程在功能衔接上出现不协调或难以磨合。影响功能配套的判断需要借力专业机构。

三、规避招标的风险

（一）法律规定

《招标投标法》第四条：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

16号令第五条第二款：同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

常见的规避招标的方法：化整为零，滥用免于招标条款。

（二）一个化整为零的案例：

设计费总金额120.11万元。

该大楼装修工程总投资额3000万元人民币，使用预算资金，依法属于必须招标的建设工程项目。

根据《工程设计资质标准》,具有工程设计行业（建筑工程）乙级及以上资质单位，可满足此工程加建及改建、电器及空调和内部装饰工程的设计要求，不需要分别委托设计单位。

（三）规避招标的法律责任

《招标投标法》第四十九条：违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

（四）防范化整为零的方法：科学合理划分标段

第16号令规定的单项合同的标的物应当以以上标准划分后的标段为标的物，如果合同工程的层级低于以上标准划分的标段，就涉嫌“化整为零”。除此之外，还应当满足其他方面的要求，如关于合并招标的要求。