城中村改造招标活动的公平竞争
一、案例
（一）案 情
某学校总建筑面积为56000平方米（其中教学楼、行政楼建筑面积约为29406.43平方米，学生宿舍楼建筑面积约为15167.89平方米），招标预算价17240.36万元。
招标文件中对投标人资格要求：具有建设主管部门颁发的房屋建筑工程施工总承包一级以上（含一级）资质或建筑工程施工总承包一级以上（含一级）资质。
该项目于2015年12月3日进行了公开招标，于2016年1月7日进行开标评标。
（二）分 析
该招标活动处于建筑业企业资质标准和管理制度改革和调整的过渡期内。住房城乡建设部2014年11月6日印发《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号，以下简称159号文），2015 年1 月1 日起施行。该文取代了原建设部2001年4月20日印发、同年7月1日实施的《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82 号，以下简称82号文）。
住房城乡建设部2015年1月31日印发、同年3月1日实施《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市[2015]20号，以下简称20号文）。该文就159号文取代82号文规定了一个过渡期，到2016年12月31日为过渡期。即，本案应当适用82号文来分析判断。
82 号文分别规定了各资质等级的总包企业的承包工程范围，其中，三级企业可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：“……（3）建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。”
本案建设工程三级及以上等级的资质企业均可承担，但招标文件要求一级施工承包资质。
（三）结论：不合理地限制或排斥了潜在的投标人。
二、招标文件中常见的限制或排斥公平竞争的情形
根据《招标投标法实施条例》第三十二条第二款、《广州市工程建设项目招标投标管理办法的通知》（穗建规字〔2023〕12号）第十五条，常见的限制和排斥竞争的情形：
（一）提供不同信息：
就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；
（二）施行不同标准：
对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；
（三）设定条件与项目不相关：
设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
（四）区域或行业优待：
依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；
（五）搭售或捆绑：
限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；
（六）所有制歧视：
依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；
（七）违法设置资质要求：
1、提高资质等级；
2、缩小资质类别范围；
3、同时要求具备总承包资质和专业承包资质；
4、资格条件要求2个以上资质但不允许联合体投标（法律、法规、规章另有规定的除外）；
5、其他不按照资质管理规定设置资质要求的；
（八）隐晦的指定分包：
在资格审查合格条件中要求总承包投标人确定分包工程承包人的；
（九）不同的施工总承包捆绑招标：除主体结构相连无法分割施工的项目外，将不同总承包资质类别的施工总承包工程捆绑招标并在合格条件中设置两个施工总承包资质的。
（十）强制投标人组成联合体共同投标。
三、公平竞争审查的法制建设
公平竞争是市场机制正常发挥作用的基石。《优化营商环境条例》《民营经济促进法》以及党中央、国务院的一系列的产权保护、统一大市场等政策文件，从根本上说都是为了营造公平、公正、公开的市场环境，保障和促进市场主体公平竞争。为了防范政府尤其是地方政府的“有形之手”妨碍公平竞争，打破地方保护和市场分割，促进全国统一大市场和高标准市场体系建设，中国政府创造性提出建立公平竞争审查制度，这是深化经济体制改革的一项重大决策。
2016年6月：《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）：开始建立公平竞争审查制度。
2017年10月：《国家发展改革委 财政部 商务部 工商总局 国务院法制办关于印发公平竞争审查制度实施细则（暂行）的通知》（发改价监〔2017〕1849号）：首次出台公平竞争审查专门规范性文件。
2020年5月：《市场监管总局等四部门关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》（国市监反垄断〔2020〕73号）：就提高公平竞争审查的有效性和约束力提出新的要求。
2021年6月：《国家市场监督管理总局 国家发展和改革委员会 财政部 商务部 司法部关于印发公平竞争审查制度实施细则的通知》（国市监反垄规〔2021〕2号）：修订了《公平竞争审查制度实施细则》。
2022年4月：《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》：“完善公平竞争审查制度，研究重点领域和行业性审查规则，健全审查机制，统一审查标准，规范审查程序，提高审查效能”。
2022年6月：《反垄断法》首次修订，明确“国家建立健全公平竞争审查制度”。
2024年6月：《公平竞争审查条例》正式公布，并于8月1日起施行。首次以行政法规的形式对公平竞争审查的对象、标准、机制、监督保障等作了全面、系统、详细的规定，填补了公平竞争审查制度的立法空白，标志着我国已经基本形成了具有中国特色、以反垄断法为核心、内容比较完备、制度比较健全的反垄断法律体系。
2024年8月：《公平竞争审查抽查工作规则》印发。
2024年10月：《公平竞争审查举报处理工作规则》印发。
2025年2月：《公平竞争审查条例实施办法》正式公布，并于4月20日起施行。
四、依法必须招标的工程项目的具体招标文件是否需要进行公平竞争审查？
（一）国家规定
1、国家文件规定
2024年5月1日实施的《招标投标领域公平竞争审查规则》规范的是政策制定机关的政策措施制定行为，但第二十条规定：“政策制定机关作为招标人编制招标公告、资格预审文件和招标文件，以及公共资源交易平台运行服务机构制定招标投标交易服务文件，应当参照本规则开展公平竞争审查。”
2、国家政策精神
城中村改造主体的招标行为，是否应当实施公平竞争审查，国家文件没有明确规定，但从立法精神来看，是需要的。《公平竞争审查制度规则问答》问答2比较明确地回答了这个问题，“对具体招标文件、资格预审文件、采购文件，应当在审查中参照适用《实施办法》和《招标投标领域公平竞争审查规则》相关规定。另外，具体招标文件、资格预审文件、采购文件等属于公平竞争审查抽查、举报等监督保障工作范围。”
（二）地方规定
1、桐城市：2023年04月06日，桐城市人民政府办公室发布《关于建立依法必须招标项目招标文件公平竞争审查机制的通知》（桐政办发〔2023〕10号）。
2、威海市：2023年09月12日，威海市发展和改革委员会发布关于建立招标采购文件公平竞争审查制度的通知》。
……
（三）招投标法的规定
1、《招标投标法》第十八条第二款：招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。
2、《招标投标法实施条例》第三十二条第一款：招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
3、《招标投标法实施条例》第三十二条第二款列举了7种限制、排斥竞争的情形；《广州市工程建设项目招标投标管理办法的通知》（穗建规字〔2023〕12号）第十五条列举了5种限制、排斥竞争的情形。
总结：对招标文件进行公平竞争审查，既是贯彻落实党中央国务院完善市场经济体制战略部署的需要，也是严格遵守执行招标投标法律的需要。