广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终22338号

上诉人（原审原告）：广州市林成信房地产投资有限公司，住所地广州市白云区石门街红星村亭岗路2号4楼。

法定代表人：苗永红，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李凤仪，广东合盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡传超，广东合盛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广州市白云区同德街同德村第十经济合作社，住所地广州市白云区同德街粤溪大街101号。

法定代表人：周万佳，该社社长。

委托诉讼代理人：闫涛，广州金鹏律师事务所律师。

上诉人广州市林成信房地产投资有限公司（以下简称林成信公司）与上诉人广州市白云区同德街同德村第十经济合作社（以下简称同德十社）因租赁合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

林成信公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认林成信公司与同德十社于2015年7月1日签订的《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》及2017年9月29日签订的《补充协议书》无效；3.改判同德十社向林成信公司退还履约保证金760万元、预收的场地租金5999773.67元；4.改判同德十社按照中国人民银行同期贷款利率向林成信公司支付前述履约保证金、预收场地租金的资金占用费（其中1000万元的资金占用费自2015年6月25日起计至还清之日止，预收的第二笔租金40万元的资金占用费自2018年4月3日起计至还清之日止，第三笔租金40万元的资金占用费自2018年5月11日起计至还清之日止，第四笔租金40万元的资金占用费自2018年6月21日起计至还清之日止，第五笔租金40万元的资金占用费自2018年7月6日起计至还清之日止，第六笔租金40万元的资金占用费自2018年8月9日起计至还清之日止，第七笔租金40万元的资金占用费自2018年9月7日起计至还清之日止，第八笔租金40万元的资金占用费自2018年10月10日起计至还清之日止），暂计至起诉之日的资金占用费为2286108.33元；5.改判同德十社赔偿林成信公司因履行上述无效合同遭受的损失2179645.13元的50%，即1089822.57元；6.一、二审诉讼费由同德十社承担。事实和理由：（一）一审法院仅凭双方在涉案合同及协议中约定了要进行合法报批报建，便认定涉案租赁合同及补充协议有效，无任何法律依据，涉案合同及协议的效力不因双方是否在合同中约定进行合法报批报建而有所改变，只要双方约定将农用地用于非农建设，该合同就应当依法认定为无效合同。1.我国现行法律法规及相关司法解释、指导意见均明确规定农民集体所有的土地使用权不得违法出让、转让或者出租用于非农业建设，据此签订的合同为无效合同。2.涉案合同约定的合法报批报建手续并非可以认定合同有效的特殊事由，只要双方约定用于非农建设的农用地未办理农转用批复手续、未取得建设用地批准书，该合同即为无效合同。（二）涉案租赁合同及补充协议具有不可分性，应整体认定为无效合同，一审法院对此认定错误。涉案地块是合同项下的整体标的物，必须整体开发才能达到同德十社所规定的要求，若只单独建设其中取得建设用地规划许可手续的部分，将违反双方合同约定，违背订立合同的初衷，不能实现合同目的，故该地块标的物只能整体开发，无法分割利用，涉案合同不具备可分性，不具备认定部分无效、部分有效继续履行的条件，只能作为整体认定为无效。（三）一审判决认定林成信公司没有按照约定申请三旧改造，从而认定林成信公司违约，该事实认定错误。规划部门已复函涉案地块根本不符合三旧改造的条件，并非林成信公司没有按照约定申请改造。因涉案地块绝大部分没有建设用地手续且建设方没有用地指标，故土地性质不符合进行改造的条件，林成信公司曾就涉案项目向城市更新部门申请改造，但其不接受涉案项目的三旧改造申请。（四）因合同无效，同德十社应向林成信公司返还租赁保证金760万元，此外，在扣除林成信公司应承担的土地闲置损失后，同德十社至少应向林成信公司退还预收租金共计5999773.67元，一审判决同德十社仅需退还保证金640万元应予纠正。林成信公司向同德十社支付的租金880万元均属于预付性质，并非实付，需等到项目建成后双方再进行结算，用以抵扣未来物业建成后林成信公司承租物业应付的租金。同德十社无任何理由要求林成信公司缴纳占用费，林成信公司从未使用过涉案土地，不应支付任何费用。（五）同德十社作为地块的提供方，具有保证所提供的土地为建设用地的义务，现其提供的土地不具备开发条件，其是导致合同无效的过错方，应当按过错比例赔偿林成信公司遭受的经济损失，一审法院对此事实未予认定，属于事实认定不清。（六）即便法院认定涉案合同有效，但因涉案土地不具备合法用地手续而无法履行，同德十社无权要求林成信公司按照合同约定向其支付租金，至于同德十社不能履行导致存在土地的闲置损失，双方均应各自承担50%的责任，故同德十社除了应退还保证金760万元以外，用预付的880万元扣除林成信公司应承担的土地闲置损失后，同德十社应退还剩余预付租金。二审庭询期间另补充：关于法律依据方面，涉案合同是无效合同，还应当适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条。关于合同无效的案例，林成信公司已向法院提交作为参考。林成信公司不存在违约的行为，林成信公司已进行了三旧改造的申请，但三旧改造的申请无法受理，涉案土地并非建设用地，不具备改造的条件，之后为了开发建设能够建设的土地，经同德十社同意，林成信公司于2018年就具备了报建手续的4196平方米的土地进行规划报建，有关规划方案以及相应的资料都有同德十社盖章确认，但是规划部门复函中批准建设用地的土地可建的房屋面积只有8833平方米，该面积并不满足双方合同约定的不少于2万平方米的要求，且同德十社不同意作出变更。林成信公司尽了一切努力开发地块，但是由于大部分土地是非建设用地，即不能整体开发，若开发有建设用地手续的4196平方米土地，又不能满足合同中建设房屋面积的要求，因此对于涉案地块不能开发建设的原因在于地块并不具备建设用地的合法手续，没有建设用地批准书，地块不能开发的责任在于同德十社。

同德十社二审答辩称，涉案合同不是土地出让合同，也不是单纯的租赁合同，是复合性合同，该合同包括两部分，一是城市更新的三旧改造，二是对前面的三旧改造合同所合法建造的建筑物进行租赁。因此，对合同的三旧改造部分是否合法，要看是否符合三旧改造的政策，租赁是否合法，取决于三旧改造合同部分是否得到合法履行。对于三旧改造合同部分，双方在合同中约定按照三旧改造升级项目拆旧建新的方式建设成综合性商业楼，该部分需要林成信公司按照三旧改造的政策要求进行申报，完善手续，在三旧改造的框架之下，按合同约定建设，建设之后，涉案地块不发生权利转移，所建成的房屋也归同德十社所有，因此本案不涉及土地的出让、转让和出租。涉案合同约定同德十社按现状提供土地，包括取得建设用地批准书的4139平方米和只有集体土地所有权证的6000多平方米土地，林成信公司应当在合同约定的基础上，进行依法报建。且合同约定林成信公司全面负责项目的事项、报建报批等等一系列手续，也明确了林成信公司已经调查清楚土地的一切情况，如由于涉案用地不符合相应的建设条件，属于林成信公司投资决策失误，该三旧改造系林成信公司对土地的性质、可能需要的手续以及可能存在的风险做了全面的调查以及评估之后才签订的合同，林成信公司目前主张因同德十社的原因不能履行是推卸责任。争议土地的6900多平方米不是农用地，经同德十社在一审提供相应的证据并做调查，该土地发证的时候，国土资源部门所公示的土地性质为建设用地过渡地，不论建设用地过渡地是否属于建设用地，但是至少不属于农业用地，因此不存在农转建用的必要性。即使涉案土地存在土地用途的障碍，在城市更新的程序之内也应得到解决，因此也不构成合同履行障碍。在合同签订后，林成信公司没有在期限内做任何三旧改造的报建手续，在第一次合同约定的18个月期满后，双方签订补充协议，协议约定由于林成信公司没有在原约定的18月内完成建设手续，才延长建设期限，但是在延长期限过程中，要按照原合同支付租金。林成信公司后来主张由于政府的相关文件导致其三旧改造不能通过审批，但是其所主张的该文件作出时间是在合同约定的建设期限届满之后，因此无论该文件是否属实，是否导致林成信公司不能完成报建，林成信公司都应当按照合同约定承担违约责任。根据涉案合同约定，林成信公司要在涉案地块上合法建设，应当建设2万多平方米的建筑面积，但是并非强制性要求建成2万平方米，合同对最终的建成面积高于或低于2万平方米都有相应的安排，如林成信公司其没有报建或工作失误导致不能建设2万平方米，系其投资风险，不应当主张合同不能履行或无效。

同德十社上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回林成信公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由林成信公司承担。事实和理由：林成信公司与同德十社对涉案地块进行合作三旧改造事项，签订了改造合同，即《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》，该合同对土地现状做了明确的说明，该合同约定，林成信公司的建设期限为18个月，林成信公司需在该期限内完成合法报建手续及建设工作，如果未能在期限内完成时，则应按约定向同德十社支付租金。该合同签订后，同德十社按约定向林成信公司提供了土地，但林成信公司未开始申报和建设工作。2017年9月29日，在林成信公司已经违约的情况下，应林成信公司的申请，双方签订补充协议，约定改造合同于2017年1月1日开始计租，并约定延长合同履行期限等。补充协议签订后，林成信公司至今仍未就争议地块开展申报及建设工作，为逃避违约责任，其起诉主张改造合同无效并要求同德十社退还履约保证金并赔偿其损失。一审判决已正确认定了改造合同有效以及林成信公司违约的事实，但在确定同德十社违约责任时存在错误。1.改造合同第五条第一款关于履约保证金抵扣按金、水电按金并抵扣第一年租金的约定并非违约责任条款，系对合同正常履行情况下对履约保证金使用方式的约定，一审判决据此确定同德十社的违约责任，系适用合同条款错误。2.涉案履约保证金未被用于抵扣租金。3.根据一审查明的事实，林成信公司至本案一审开庭仍未就涉案地块做任何申报和建设工作，根据改造合同违约责任条款，履约保证金不应退回。退一步讲，争议地块于2017年1月开始计租，至今未完成申报和建设手续，即使考虑履约保证金已被做部分抵扣的情况，剩余部分也不应退还。再退一步讲，由于林成信公司违约，改造合同已经解除，造成了同德十社的重大经济损失，全部保证金尚不足以弥补同德十社因此承受的损失。4.林成信公司系违约方，无权再向同德十社主张资金占用费，且林成信公司主张资金占用费的依据是合同无效，一审法院在作出合同有效的认定后仍支持其资金占用费主张，存在逻辑矛盾。综上，一审判决在确定林成信公司违约责任的问题上存在明显错误，应予纠正。

林成信公司二审答辩称，同德十社的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。1.涉案合同依法应为无效合同。2.即便法院认定合同有效，导致合同无法履行的原因是标的物不合法，导致无法进行建设使用，规划部门2020年7月21日的复函中已明确答复涉案地块不符合三旧改造条件，该项目未纳入广州市城市更新三年启动计划，并明确涉案项目若单独申请改造，必须要首选完善集体建设手续获得建设用地批准书，将30%的土地转为国有，剩下的土地才能进行开发，因此由于涉案地块至今仍是非建设用地，即便想要按照三旧改造进行开发，也不符合三旧改造的条件。可见，一审法院认定合同有效的前提下，导致合同不能履行的原因是同德十社提供的标的物非集体建设用地，无法进行建设使用。3.导致合同无效或合同不能履行的违约方及责任人是同德十社，根据双方合同第2条约定，同德十社负责按现状提供11039平方米建设用地作为合作条件，根据该条款的内容，同德十社提供的地块已经是建设用地，因此地块无需完善建设用地手续，但实际情况并非如此，涉案土地大部分并非建设用地。不管是通过三旧改造还是其他方式的建设，只要进行建设开发使用土地，土地必须是具备合法建设的手续，因此该地块不能用于建设开发的责任在于同德十社。4.林成信公司并不存在违约行为，已经按照约定申报了三旧改造方案，只是由于地块的用地性质导致无法受理三旧改造，同德十社对此非常清楚。林成信公司签署合同后，已经将三旧改造方案递交给当时的城改办，但是由于土地性质问题不能纳入到改造的范围，不具备改造条件，经过长期沟通协商，仍无法取得改造方案的受理，因此在2018年同德十社同意先就具备条件的4196平方米土地进行规划报建，有关的报建方案及资料都是由同德联社盖章确认，因此该申报足以证明同德十社知道整个地块的三旧改造无法进行。5.一审法院适用合同第8条第8、9款的约定没有事实和法律依据，从合同的履行情况看，履约保证金的金额相当于三个月租金120万元，根据合同第5条约定，在合同签订后，1000万元中的120万元作为履约保证金，880万元应该抵扣租金。林成信公司自2017年1月开始支付租金，并且从880万元中抵扣了其中六个月的租金240万元，余下的640万元可以用于抵扣租金，现在同德十社在另案中另行主张了租金，则剩余的640万元应当予以返还。对于120万元的履约保证金，由于林成信公司并没有违约，同德十社也不存在损失，若没收履约保证金，会导致违约金过高，因此不仅不应没收余下的款项，还应将760万元予以退回。

林成信公司向一审法院起诉请求：1.确认林成信公司、同德十社于2015年7月1日签订的《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》和2017年9月29日签订的《补充协议书》无效；2.同德十社向林成信公司返还履约保证金760万元、预收场地租金880万元，共计1640万元；3.同德十社向林成信公司支付上述1640万元按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费（自2015年6月25日起以1000万元为基数计算，自2017年9月8日起以360万元为基数计算，自2018年4月3日、5月11日、6月21日、7月6日、8月9日、9月7日、10月10日起分别以40万元为基数，均计算至付清之日止）；4.同德十社赔偿林成信公司因履行上述无效合同遭受的损失2179645.13元（其中人工薪酬等费用损失为2057587.43元、前期建设投入损失122057.7元）；5.同德十社承担本案诉讼费。

一审法院认定事实如下：2001年11月8日，广州市国土资源和房屋管理局向广州市白云区××同德村民委员会发出穗国土建用字[2001]第591号建设用地批准书，记载批准用地面积为4196平方米，用地位置为白云区××同德村牛角地（土名），土地用途为村留地，有效期至2003年11月。

2013年2月7日，广州市人民政府向广州市白云区同德街同德经济联合社农民集体颁发穗集有（2012）第10004970号集体土地所有证，土地总面积2.1752公顷。

2015年6月25日，林成信公司向同德十社支付履约保证金1000万元。

2015年7月1日，林成信公司（乙方、承租方）与同德十社（甲方、出租方）签订《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》，记载就广州市白云区同德街粤溪村土名“牛角”地块（岭南北街）、东侧为西槎路、南侧和西侧为岭南花园、北侧毗邻环城高速，地块总面积11039平方米，按照三旧改造升级项目，甲、乙双方就合作改造建设和改建后建筑物（房屋）租赁事宜约定如下：

第一条合作改造建设用地情况1.位于广州市白云区同德街粤溪村土名“牛角”地块（岭南北街），总占地面积约11039平方米，其中4139平方米土地已取得了（穗国土建用通字[1998]632号）《广州市建设用地通知书》、（穗规地征字[1996]第594号）《建设用地规划许可证》、（穗国土建用字[2001]第591号）《建设用地批准书》，另外约6900平方米土地，已取得了（穗集有[2012]第10004970）《集体用地所有证》。2.该土地用途新控规为商业用地，兼容村镇企业建设用地。

第二条甲乙双方合作条件。1.甲方负责按现状提供位于涉案地块总面积约11039平方米的建设用地作为合作条件，甲方同意由乙方出资在该地块上建成后的建筑物出租给乙方经营使用20年。2.方负责投入全部建设资金，对合作项目进行建设和建设期间的经营管理，乙方必须在该地块建设建筑物（房屋）建筑面积不少于2万平方米，乙方必须按政府批准各部门批准的用地性质和规划设计条件进行建设，要合理利用土地进行合法规划建房，乙方出资在该地块上建成后的建筑物（房屋）拥有20年承租经营使用权。

第三条甲乙双方合作建设和建筑物（房屋）租赁期限。1.乙方建筑期限为18个月，从2015年7月1日至2016年12月30日为该地块办理合法报建手续及建筑期。2.建筑物的租赁期限为20年，从2017年1月1日至2036年12月30日。

第四条租金计收方式、条件和支付日期。1.乙方在租赁期限内，从2017年1月1日起必须在每月10日之前付清当月租金给甲方。2.按房屋建筑工程竣工后实际建筑面积计算租金（但计算租金的总建筑面积不得少于2万平方米，如果少于2万平方米则按2万平方米计算租金），第一至五年每平方米每月税后租金为20元。

第五条履约保证金使用和按金约定。1.乙方投标该项目的投标交易保证金为1000万元，在签订本合同生效后即自动转为本建筑物租赁合同的履约保证金，履约保证金用于预支缴交三个月租金作为按金、水电按金30万元和抵扣第一年起每月租金，直至抵扣完毕后再向乙方收取租金，按金不能抵扣租金和水电费。

第六条甲方的权利和义务。5.甲方有义务开具村、社证明交给乙方办理有关报建、报水、报电的手续。8.根据现行政策，项目的报建报批等手续须以广州市白云区同德街同德经济联合社名义申请和办理，甲方负责协调并乙方能顺利以广州市白云区同德街同德经济联合社名义办理项目立项、规划报建、申请竣工验收等的一切相关手续。

第七条乙方的权利和义务。4.乙方负责办理合作项目的立项、拆迁、报建、报批等手续。5.乙方自完全接收建设用地后18个月内建成物业并开始办理竣工验收手续，但当由于非乙方的原因，特别是政府市政道路等原因造成延误的，工期可以顺延；由于乙方的原因，乙方如不能在约定的建筑期18个月内将建筑物建成的，乙方应向甲方支付租金。15.乙方在签订本合同之前（即参加公开投标前），已经对该地块项目进行充分的评估、论证与实地考察，在本合同签订生效后，乙方确认对该地块的现状已有详细清晰地了解清楚，乙方承诺不得以该地块中存在任何问题（包括但不限于土地面积差异、土地使用功能、报建容积率、地理环境、道路设施等瑕疵）作为变更、拒绝履约或解除合同的抗辩理由，不能以此作为解除合同或要求赔偿的依据。

第八条违约责任和解除合同的条件。1.甲方仅提供现状土地给乙方进行建设，乙方已经调查清楚该土地的一切情况，如果由于合作项目用地不符合国家有关法律法规、政策规定的开发建设条件或者不符合建设综合性商业项目的用途而致使合作项目无法正常开展建设的，属于乙方投资决策失误，造成乙方经济损失和第三方财产损失的，应由乙方承担；甲方不负任何违约责任及赔偿责任。2.因该土地必须按照政府要求进行合法报建手续，乙方在签订本合同十八个月内还未开工兴建的，视为乙方违约，甲方有权解除合同，乙方已经支付履约保证金10000元不予退回，所有损失由乙方承担。4.根据招标公告和乙方招标条件，乙方在地块上建设不得少于2万平方米的建筑物，建筑面积按报建要求（注：要以广州市规划部门批建为准），如有违反，视为乙方违约，一切责任由乙方负责，甲方不负任何责任；甲方有权单方面解除本合同，不作任何赔偿，甲方自行收回土地和全部建筑物、所有配套设施、设备等，履约保证金不退回乙方。5.甲方给乙方的办理报建手续和建筑期限为18个月，在本合同签订生效后至2016年12月30日止，如果18个月内未竣工的，甲方同样按合同约定开始收取租金，每月租金暂按2万平方米计收，待工程竣工后再按实际建筑面积补缴所欠的月租金；从开始收取租金之日起18个月内工程主体未竣工的，甲方有权解除本合同，所收取的履约保证金的全部剩余款不予退回，不作任何赔偿，甲方自行收回土地和全部建筑物、所有配套设施、设备等。6.该地块部分有红线规划，甲方只配合出具村、社证明交给乙方办理报建或三旧改造报建手续，街道以上部门证明由乙方负责办理。8.如乙方拖欠租金超过6个月，属于乙方严重违约，甲方有权解除合同，收回租赁建筑物，并且不作任何赔偿，乙方已经支付保证金（按金）及所有税费不予退回。10.乙方必须按时支付租金和各项费用给甲方，如果乙方逾期支付租金，则每逾期一日，按欠缴租金总金额的5%向甲方支付违约金；等等。

2017年9月12日，同德十社向林成信公司出具收据，确认收到林成信公司支付的2017年1月至9月场地租金360万元。

2017年9月29日，林成信公司（乙方、承租方）与同德十社（甲方、出租方）签订《补充协议书》，约定因乙方没有按照原合同约定在建筑期18个月内完成该地块办理合法报建手续及建筑物竣工经营使用，现乙方提出继续履行原合同，达成补充协议条款；一、双方同意继续履行于2015年7月1日共同签订的合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]，土地及建筑物租赁期限为20年，即从2017年1月1日至2036年12月30日。二、乙方同意从2017年1月1日至2019年3月30日期间，每月支付租金40万元，乙方保证在签订本补充协议之前一次性付清拖欠2017年1月至9月租金共360万元给甲方，乙方保证在2018年3月30日之前付清2017年10月至2018年3月30日租金共240万元给甲方（该笔租金可以在履约保证金抵扣）。从2018年4月1日起至建筑物建成竣工期间乙方必须在每月10日之前用现金付清当月租金40万元（暂按建筑面积2万平方米/20元/平方米计收）给甲方（不得抵扣）；如果乙方逾期支付租金给甲方，则按照原合同第八条约定执行。三、乙方保证该项目在2018年3月30日之前取得《建设施工许可证》后正式合法动工建设，并保证在2019年3月30日之前将该项目建筑物业竣工合法经营使用；如果乙方未能在2018年3月30日之前取得《建设施工许可证》后正式合法动工建设，乙方承诺将无条件退出，并自动解除该合同及本补充协议；甲方有权无偿自行收回该地块及建筑物，乙方不得有任何异议。

2018年4月24日，同德十社向林成信公司出具收据，记载林成信公司缴纳的履约保证金为760万元，另确认收到2017年10月至2018年3月场地租金（预收款）240万元、2018年4月场地租金（预收款）40万元。2018年5月11日、6月21日、7月12日、8月2日、9月14日、10月15日，同德十社分别向林成信公司出具收据，确认收到当月场租租金（预收款）各40万元。

2018年6月20日，广州市国土资源和规划委员会作出穗国土规划批[2018]124号《关于原则同意总平面规划方案的复函》，记载广州市白云区同德街同德经济联合社送审的位于白云区××同德村牛角地（土名）地块改造项目，根据《广州市城乡规划条例》、《广州市城乡规划程序规定》、《广州市城乡规划技术规定》以及穗规地证字[1996]第594号《建设用地规划许可证》、穗国土建用字[2001]第591号《建设用地批准书》、穗国土规划业务函[2017]6188号《关于申领粤溪村牛角地地块改造项目规划设计条件的复函》，原则同意现编制的旅馆项目总平面规划方案，具体函复如下：一、本地块为穗国土规划业务函[2017]6188号文所指用地，地块使用性质为商业用地（B1），总用地面积4196平方米，其中城市道路用地面积1631平方米，可建设用地面积2565平方米。二、规划主要技术经济指标，（四）总建筑面积12637平方米，其中计算容积率建筑面积8833平方米，另有地下车库和地下设备用房建筑面积3804平方米，不计入容积率。十四、本总平面规划方案自批准之日起一年内未予以实施建设的自行失效。

2019年12月6日，广州市规划和自然资源局向一审法院复函，记载涉案地块上建筑物暂未查到相关《建设工程规划许可证》信息；涉案地块中约4196平方米已取得《建设用地批准书》（穗国土建用字[2001]第591号），涉案地块中已取得《集体土地所有权证》的6900平方米未办理使用集体建设用地的审批手续，其中约5620平方米已取得《建设用地规划许可证（穗城规地字[1992]第364号）》；涉案地块大部分已进行集体土地所有权登记，权利人为广州市白云区同德街同德经济联合社农民集体（证号：穗集有（2012）第10004970号）；等等。

2020年6月19日，广州市规划和自然资源局再次向一审法院复函，函载经查阅历史档案资料，广州市白云区同德街粤溪村土名“牛角”地块无申请三旧改造的记录。

林成信公司出示《建设工程设计合同》、《建设工程勘察合同》、支付凭证、发票，主张为涉案项目支出设计、勘察、测绘等各项费用122057.7元；出示劳动合同、工资支付凭证、员工报销、社保、公积金等费用支出的支付凭证，主张为开展涉案项目聘请员工，支付了员工薪酬等费用2057587.43元。同德十社对上述证据均不予确认。

2020年6月9日，同德十社向一审法院明确，因林成信公司在2019年12月16日开庭时已明确返还场地给同德十社，为避免时间拖延过久导致有损集体利息，同德十社正式进行收回场地。

一审法院另查，同德十社于2020年1月11日向一审法院起诉林成信公司，要求解除涉案合同及协议，并要求林成信公司返还场地并支付2018年11月1日起至返还场地之日止的租金及违约金等。

一审审理中，林成信公司、同德十社对以下事实存在争议：

一、涉案地块中已取得建设用地规划许可的4139平方米之外地块的土地性质。

林成信公司主张为农用地，并出示（2018）粤0111民初14677号案中广州市白云区国土资源和规划局对该案规划为建设用地地块的回复，称涉案地块未取得农用地转用批复及建设用地批准书。同德十社主张上述判决书与本案无关。

同德十社主张为建设用地，并出示：1.广州市规划和自然资源局立案申请回执及政府信息公开申请告知书，记载涉案地块的控制性详细规划主要为商业设施用地、防护绿地、道路用地。2.土地登记审核结果公告及附表、附图，记载穗集有（2006）第624185号及第624190号集体土地所有权证对应的5559.5平方米及3494.13平方米土地性质为建设用地过渡地。3.穗集有（2006）第624185号及第624190号集体土地所有权证复印件。林成信公司对上述证据1真实性无异议，但主张不能证明涉案土地属于建设用地，控规不代表土地性质；对上述证据2、3，仅对公告真实性无异议，但不能证明涉案地块为建设用地。

二、林成信公司有无就涉案地块进行三旧改造项目申请。

林成信公司主张因涉案地块土地性质为非建设用地，导致林成信公司申请三旧改造项目不能被受理，出示以下证据：1.改造方案，记载编制时间为2015年8月，方案中地块1已取得用地批准书，地块2、3已完善三旧用地手续，拟改造总建筑面积35788平方米；等等。2.短信记录，记载林成信公司人员在2015年、2018年就粤溪村项目与他人进行沟通。3.广州市规划和自然资源局白云区分局关于《广州市林成信房地产投资有限公司咨询粤溪项目三旧改造问题》的复函，记载根据林成信公司提供的红线范围，经核查，用地面积约13880㎡，项目未纳入《广州市城市更新三年行动计划（2019_2021）》；如权属人申请进行“三旧”改造，需依据《广州关于提升城市更新水平促进节约集约用地的实施意见》中十八条“用地面积低于150亩，不纳入旧村全面改造和微改造的集体旧厂房项目，单独申请改造的，已完善集体建设用地手续的村集体历史用地部分，应将30%的经营性用地转为国有后无偿交给政府，剩余的用地由村集体经济组织按规划自行改造”的规定进行办理。4.广州市白云区关于停工排查项目分类处置意见（2018年10月18日），记载2014年9月以来审批未建、在建的村社公共设施一律停止实施、停止开工，需重新核定、重新申办；等等。同德十社对上述证据1真实性予以确认，主张该方案中已记载涉案地块的土地已完善了三旧改造的用地手续；对证据2不予确认；对证据3称不能反映合同签订时的政策要求，不能证明林成信公司已履行了申报义务；对证据4真实性无异议，称该文件发布时间已超出了林成信公司办理审批手续的最晚期限。

三、林成信公司有无将涉案地块退还同德十社。

林成信公司主张已于2019年9月23日交还同德十社，出示《粤溪牛角地场地移交确认单》，记载同德十社方人员冯国华、刘志辉、周仲生、陈踩连作为接收代表，林成信公司方人员黄利进、阮俊蓉、蔡杰作为移交代表，双方共同签署，移交时间为2019年9月23日，场地交接验收情况为现状。同德十社确认冯国华为同德十社董事，但主张虽签署该移交确认单，林成信公司方曾表示反悔，故涉案场地并未完全移交，仍由林成信公司继续使用。

同德十社主张签署确认单后并未进行实际交接，出示：1.微信通信记录，记载2019年9月29日同德十社方律师接到林成信公司方信息，称老板有点反悔；同德十社方律师于2019年10月11日回复村已经决定通过诉讼途径解决。2.说明，由冯国华、刘志辉、周仲生、陈彩连出具，说明在签署移交确认单后一直催促林成信公司方人员黄利进加盖公章，后黄利进回复林成信公司老板反悔了，不同意盖章，导致没有进行完整合法交接，同德十社也不能接收。林成信公司对通信记录的真实性无异议，但主张对话不完整，在2019年9月30日，同德十社方律师再次发信息称场地已交接，还是按原约定签署协议；对说明不予确认，称场地交接是事实，在2019年9月23日之后林成信公司没有再占用涉案场地。

一审法院认为，林成信公司、同德十社于2015年7月1日签订的《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同]》及《补充协议书》，约定由同德十社提供涉案地块11039平方米的建设用地给林成信公司进行三旧改造，并将建成后建筑物出租给林成信公司20年。现查实其中仅有4139平方米土地已取得建设用地规划许可证，剩余6900平方米土地尚无证据证实已取得农用地转用批复及建设用地批准书，即剩余6900平方米土地尚未被相关行政部门批准为建设用地使用。即使同德十社主张该6900平方米土地为建设用地过渡地是真实的，也不可等同于建设用地。虽上述合同及协议涉及的涉案地块中包含非建设用地，但考虑林成信公司、同德十社在合同中明确约定按照三旧改造项目进行合法报批报建，并非违法出让、转让农用地，故上述合同及协议合法有效。林成信公司要求确认上述合同及协议无效，一审法院不予支持，予以驳回。

根据广州市规划和自然资源局的复函可知，涉案场地无申请三旧改造项目，林成信公司虽出示短信记录，但该短信的收信主体身份不明，即使该信息属实，亦不能证实林成信公司曾正式向相关部门进行涉案地块的三旧改造申请，故应由林成信公司承担举证不能的不利法律后果。

关于预付租金，林成信公司占用涉案场地期间，理应支付场地租金，根据合同及补充协议的约定，在建筑物未建成之前，租金为40万元/月，现林成信公司在占用场地期间已根据约定支付的租金，无需承担退还责任。故林成信公司要求同德十社退还租金及相应的资金占用费理据不足，一审法院不予支持，予以驳回。

关于履约保证金，根据合同第八条第2点的约定，若林成信公司未能在18个月内开工兴建，视为林成信公司违约，林成信公司已支付的履约保证金1000万元不予退回。但同样根据合同约定，该1000万元履约保证金在合同签订后即转为建筑物租赁合同履约保证金，金额为三个月租金，剩余履约保证金系用于抵扣租金。现林成信公司已于2017年1月1日起履行了租赁合同支付租金的义务，故该1000万元已自动转为租赁合同履约保证金，根据租金为40万元的标准，履约保证金应为120万元，该120万元履约保证金因林成信公司违约，同德十社无需退还。剩余履约保证金640万元应用作水电按金30万元及租金。因同德十社已另行主张林成信公司支付未付租金，故该640万元同德十社应予以退还，一审法院对林成信公司要求同德十社退还该640万元及支付利息的诉讼请求予以支持，但利息应以640万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期市场贷款报价利率自林成信公司起诉之日即2020年1月11日起计算至付清之日止。

关于损失，现不能开发系因林成信公司未能按期申报及开工，根据合同约定，该损失应由林成信公司自行承担。故林成信公司要求同德十社赔偿理据不足，一审法院不予支持，予以驳回。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，于2020年8月6日作出如下判决：一、自本判决生效之日起五日内，广州市白云区××同德村第十经济合作社向广州市林成信房地产投资有限公司返还6400000元；二、自本判决生效之日起五日内，广州市白云区××同德村第十经济合作社向广州市林成信房地产投资有限公司支付资金占用费（以6400000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期市场贷款报价利率自2020年1月11日起计算至付清之日止）；三、驳回广州市林成信房地产投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费147988元，由广州市林成信房地产投资有限公司负担103392元，由广州市白云区××同德村第十经济合作社负担44596元。

本院二审期间，同德十社向本院提交一份情况说明，拟证明对于林成信公司在上诉状中所述的土地登记情况作了回应，涉案土地登记在经济联社名下，但实际权利人是同德十社。林成信公司经质证认为，对该情况说明的真实性没有异议，对于合法性、关联性有异议，关于同德十社对土地享有权利的问题由法院认定。

广州市规划和自然资源局于2020年8月6日作出穗规划资源协查（2020）1538号《协助司法查询复函》，内容为：“一、经查阅历史档案资料，广州市白云区同德街粤溪村土名‘牛角’地块无申请三旧改造的记录。该地块用地面积约13880㎡，其中已取得建设用地批准书面积约4509㎡，未取得建设用地批准书面积约9371㎡。地块已纳入‘三旧’标图建库。在土地利用总体规划中为建设用地，在现行控制性详细规划中为商业设施用地、道路用地，权属人为广州市白云区同德街同德经济联合社，已确权登记。二、2017年6月5日，广州市人民政府印发《广州市人民政府关于提升城市更新水平促进节约集约用地的实施意见》（穗府规[2017]6号），其中第十八条规定‘用地面积低于150亩，不纳入旧村全面改造和微改造的集体旧厂房项目，单独申请改造的，已完善集体建设用地手续的村集体历史用地部分，应将30%的经营性用地转为国有后无偿交给政府，剩余的用地由村集体经济组织按规划自行改造’；三、2019年3月，关于白云区机构改革的三定方案印发后，我局正式承接城市更新职能。至今，我局也未收到该项目要求纳入城市更新计划的申请，因此该项目未纳入《广州市城市更新三年行动计划（2019—2021年）》。根据《广州市人民政府关于提升城市更新水平促进节约集约用地的实施意见》（穗府规[2017]6号）第（一）条，城市更新项目须经市城市更新工作领导小组审定并纳入城市更新年度计划方可实施；未纳入城市更新年度计划的，各区不得审批。”

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审的争议焦点在于：一、涉案《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》及《补充协议书》的效力；二、同德十社应否向林成信公司返还履约保证金、预收场地租金以及上述款项的资金占用费；3、林成信公司要求同德十社赔偿该公司因履行上述合同的损失的主张是否成立。

关于争议焦点一。涉案《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》约定由同德十社将涉案地块提供给林成信公司，由林成信公司出资在该地块上建成建筑物并承租改建成的建筑物，可见该合同涉及集体土地使用权的流转，故本案应审核涉案集体土地使用权的流转是否符合《中华人民共和国土地管理法》等法律、行政法规的相关规定。涉案《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》及《补充协议书》分别签订于2015年、2017年，其时施行的为2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》，故本案纠纷应适用《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）的相关规定。对此。本院评析如下：

首先，《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。上述法律已明确规定了农村集体土地用于非农建设须办理农用地转用审批手续。土地利用总体规划是在一定区域内，根据国家社会经济可持续发展的要求和当地自然、经济、社会条件，对土地的开发、利用、治理、保护在空间上、时间上所作的总体安排和布局，属于宏观土地利用规划，是国家实行土地用途管制的基础。土地规划用途针对的是土地使用方向，土地使用用途针对的是土地利用现状，故土地的规划用途并不等同于土地的使用用途。故涉案地块在土地利用总体规划中为建设用地且在现行控制性详细规划中为商业设施用地、道路用地，并不当然代表着涉案地块即属于可用于商业设施建设或道路建设的建设用地，判断土地是否属于建设用地仍需审查该土地是否完善建设用地手续，同德十社以涉案地块在土地利用总体规划中为建设用地为由主张涉案地块无须办理集体建设用地手续，理据不足，本院不予支持。现涉案合同项下地块中仅有4139平方米土地已经取得建设用地批准书，其余土地并无被相关行政部门批准为建设用地使用，同德十社将未完善集体建设用地手续的土地提供给林成信公司用于非农建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十四条第一款、第六十三条的规定。

其次，《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第八条规定：“下列建设项目可以使用集体建设用地：1.兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资企业、‘三来一补’企业），股份制企业，联营企业等；2.兴办公共设施和公益事业；3.兴建农村村民住宅。”从涉案《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》约定来看，同德十社与林成信公司签订该合同的目的并非是用于兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设或者村民住宅，而是用于商业经营，显然违反了前述《中华人民共和国土地管理法》第四十三条以及《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（2004年修正）第八条的规定。

虽然涉案《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》约定林成信公司必须按政府批准各部门批准的用地性质和规划设计条件进行建设，但该合同项下约6900平方米的土地至今没有经相关行政部门批准为建设用地，故涉及该6900平方米的土地的合同部分因违反法律的强制性规定，应属无效，涉及已取得建设用地批准书的4139平方米土地的合同部分无违反法律、行政法规强制性规定，应属有效，一审法院认定合同效力有误，二审予以纠正。林成信公司主张涉案《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》及《补充协议书》整体无效，理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二。如前所述，涉案《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》涉及无取得《广州市建设用地通知书》、《建设用地规划许可证》的约6900平方米的土地的部分无效，同德十社、林成信公司均明知该部分地块尚未完善用地手续，故对于合同无效，同德十社、林成信公司均有过错。同德十社已另案起诉要求解除合同，林成信公司在本案中要求确认合同无效，可见双方均无继续履行合同的意愿。从涉案《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》约定来看，涉案地块本应整体进行建设，且同德十社计收租金的总建筑面积不得少于20000平方米，而相关行政机关核准的规划方案中对于4139平方米建设用地所允许建设的总建筑面积仅12637平方米，继续履行该部分合同对于林成信公司而言有违公平、合理原则，林成信公司主张其公司仅就该部分地块进行建设无法实现合同目的具有合理性，本院予以采信。如前所述，合同无效双方均有过错，合同有效部分未能继续履行与涉案合同项下约6900平方米土地未完善建设用地手续有关，故合同有效部分未能继续履行的原因并不能归咎于林成信公司一方。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”如前所述，涉案《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》为部分无效的合同，且双方已无意继续履行有效的合同部分，故应依照前述法律规定对双方之间的权利义务进行清结。林成信公司在投标时向同德十社交纳了1000万元的投标交易保证金，根据合同约定，该1000万元投标交易保证金在合同生效后即转为建筑物租赁合同履约保证金，履约保证金用于预支缴交三个月租金作为按金、水电按金30万元和抵扣第一年起每月租金。可见涉案《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》签订后，1000万元投标交易保证金中的120万元应转为租赁保证金，30万元应转为水电按金，其余850万元应用于抵扣租金，对于合同约定用于抵扣租金的850万元，实质上属于预付租金的性质。同德十社并无证据证明林成信公司拖欠水电费，故水电按金部分应全部返还给林成信公司。对于120万元的租赁保证金，根据双方过错程度以及合同无效的情况，本院酌定同德十社应向林成信公司返还44万元。对于林成信公司预付的850万元，从双方所签订的《补充协议书》的约定来看，同德十社、林成信公司均同意在林成信公司该部分款项中抵扣2017年10月至2018年3月30日的租金240万元，故剩余未抵扣款项为610万。同德十社并无将该610万元用于抵扣林成信公司应支付的占用费，且另行向林成信公司主张欠租，故该部分款项应予返还，据上，同德十社应向林成信公司返还的款项为684万元。同德十社占用林成信公司的资金，确实造成林成信公司资金被占用的损失，鉴于双方对于合同部分无效均有过错，且合同有效部分的解除亦不能归咎于其中一方，一审法院仅判令同德十社按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场贷款报价利率向林成信公司支付自林成信公司起诉之日起至付清之日止的利息，并无不当，本院予以认同。

虽然合同部分无效，但涉案地块一直由林成信公司占用，林成信公司理应支付占用期间的租金及占有使用费，林成信公司已支付的880万元系其支付实际占用涉案地块期间的对价，故林成信公司要求退还已支付的租金880万元以及相应的资金占用费的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点三。如前所述，双方对于合同部分无效均有过错，且合同有效部分的解除亦不能归咎于其中一方，且林成信公司作为专业的房地产开发公司，理应知悉国家法律、行政法规对于农村集体土地使用权流转的相关规定，在明知涉案地块有约6900平方米的土地未经相关行政部门批准为建设用地使用的情况下，与同德十社签订涉案《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》及《补充协议书》，并承诺按政府批准各部门批准的用地性质和规划设计条件进行建设，对于合同部分无效，林成信公司负有主要过错；对于签订、履行该合同的风险，林成信公司应有预见，故本院对林成信公司要求同德十社赔偿因履行合同所致损失的上诉请求，不予支持。

综上所述，一审法院关于合同效力认定有误，二审予以纠正。涉案《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》及《补充协议书》部分无效，林成信公司关于合同整体无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十三条、第四十四条第一款、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1953号民事判决第三项；

二、变更广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1953号民事判决的第一项为：自本判决送达之日起五日内，广州市白云区同德街同德村第十经济合作社向广州市林成信房地产投资有限公司返还6840000元；

三、变更广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初1953号民事判决的第二项为：自本判决送达之日起五日内，广州市白云区同德街同德村第十经济合作社向广州市林成信房地产投资有限公司支付资金占用费（以6840000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期市场贷款报价利率自2020年1月11日起计算至付清之日止）；

四、涉案《粤溪村土名“牛角”地块合作改造建设和改建后[建筑物租赁合同书]》及《补充协议书》涉及未取得建设用地批准书的土地的部分无效；

五、驳回广州市林成信房地产投资有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费147988元，由广州市林成信房地产投资有限公司负担95492元，由广州市白云区同德街同德村第十经济合作社负担52496元。二审案件受理费110038元，由广州市林成信房地产投资有限公司负担50358元，由广州市白云区同德街同德村第十经济合作社负担59680元。

本判决为终审判决。

审判长　李　静

审判员　邓　颖

审判员　唐佩莹

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　贾　妍

苏劲丹